DIREITO NATURAL VERSUS DIREITO POSITIVO

   O jusnaturalismo é uma corrente de pensamento que, ao longo da história, reuniu ideias a respeito do Direito natural. Os adeptos do jusnaturalismo são pensadores católicos como Tomás de Aquino, escritores racionalistas como Hugo Grócio e filósofos como Thomas Hobbes e Aristóteles.

      O Direito natural, também conhecido como jusnaturalismo, advém da natureza e são imutáveis ao longo do tempo. A origem do direito natural está no ser humano e sua dimensão social, obtendo o conhecimento pela união da experiência e razão. Além disso, o jusnaturalismo, primeiramente, foi o direito emanado da natureza, segundo os gregos. Em seguida, possuiu inclinação para o lado religioso, sendo concebido pela origem divina. E por fim, surgiu a ideia de que se deve entrelaçar a natureza humana com a finalidade a ser realizada.

      Aristóteles, como um dos mais antigos defensores do jusnaturalismo afirma que a lei é tanto particular (lei que foi definida por determinado povo em relação a si mesmo) quanto lei comum (definida pela natureza). É o caso, por exemplo, da literatura grega que aborda a terceira tragédia da trilogia de Sófocles que mostra, em um diálogo de Antígona com o rei Creonte, a decisão de Antígona ao dizer que é justo enterrar Polinice porque é um Direito Natural, embora seja proibido.

      Outra literatura aconteceu no Egito Antigo, em o livro dos mortos, que revela a preocupação do povo egípcio no que diz respeito aos critérios de justiça e eles consideravam que o Direito Natural era uma manifestação da vontade divina.

      O filósofo Thomas Hobbes define o Direito Natural como o livre arbítrio que o ser humano tem de usar livremente o próprio poder para conservar a vida, pondo o juízo e a razão como meios idôneos para a realização. No entanto, como contratualista, Hobbes afirma que seria possível, no estado de natureza, uma guerra dos homens contra eles mesmos, sendo necessária a criação de um direito positivo.

     Hugo Grócio, considerado o “pai do direito natural”, promoveu a laicização desse direito afirmando que o Direito Natural não foi concebido pela origem divina. Assim, ele desmistificou que o pensamento jusnaturalista foi fundamentado na religião e originado da ordem divina.

     O Direito Natural tem sido apresentado em dois níveis. O primeiro é como ontologia e o segundo é como deontologia. A ontologia origina do grego “ontos” que significa ser e “logos” que significa estudo, ou seja, significa estudo do ser. A ontologia estuda, especificamente, o ser que possui uma natureza comum a todos e inerente aos seres. Já a deontologia, que também origina do grego “deontos” que significa obrigatório necessário e “logos” que significa estudo, procura desvendar as premissas dentro das normas de conduta social como um conjunto de valores universais e imutáveis, adicionando a identificação com a ética.

      Uma vez que a fonte do direito natural é a natureza, ela é igual em tempo e lugar, sendo assim foram definidos três caracteres do Direito Natural que são divididos em eterno, imutável e universal. No entanto, na obra do jurista Eduardo Novoa Monreal, é possível identificar um núcleo mais amplo dos caracteres. Os caracteres estão divididos em nove: universalidade (comum a todos), perpetuidade (validez para todas as épocas), imutabilidade (o Direito Natural não muda), indispensabilidade (direito irrenunciável), indelebilidade (sentido em que o Direito Natural não pode ser esquecido pelos ser humano), unidade (é igual para todos os seres humanos), obrigatoriedade (todos os seres humanos devem obedecer ao Direito Natural), necessidade (não é possível que uma sociedade conviva sem o direito natural) e a validez (os princípios são válidos e pode ser imposto ao ser humano a qualquer momento).

      A Escola de Direito Natural identifica somente a fase racionalista, que estavam em vigor nos séculos XVI e XVII e possui defensores como Hugo Grócio, Thomas Hobbes, Jean Jaques Rosseau, Immanuel Kant, entre outros. O método da escola baseava-se em a natureza humana como fundamento do direito, o estado de natureza como suposto racional, o contrato social e os direitos naturais inatos segundo o estudo de Ruiz Moreno.  

      A influência desta escola veio, sobretudo pelos filósofos iluministas que diziam que a natureza organiza-se racionalmente. Portanto, a fonte ultima do direito é a razão. Além disso, teve o objetivo de formar códigos de Direito Natural e caracterizou este direito como eterno, imutável e universal, aplicando-os na teoria e na prática. Contudo , segundo o estudo de Luño Peña em sua obra História da Filosofia do Direito , afirmou que os caracteres da Escola eram o racionalismo no método, subjetivismo no critério, anti-histórico nas exigências e humanitarismo no conteúdo.

       A Revolução Francesa de 1789 foi um símbolo revolucionário para o Direito Natural, que sofreu uma ruptura e uma subsequente transformação. Teve influência das teorias jurídicas iluministas, que não estavam amarradas a nenhuma fonte de Direito positivo, atribuindo um valor moral à liberdade. As antigas instituições francesas foram condenadas, revelando-se impróprias às ideias de justiça social e o homem jurídico não se acomodou em relação às opressões e desigualdades. Diante disso, o Direito natural foi a base para o aperfeiçoamento das instituições jurídicas.

      A crítica ao Direito Natural está dividida em duas etapas. A primeira refere-se à oposição do substantivo “Direito”, que visa à oposição a ontologia no direito natural, que significa o ser do Direito. Já a segunda refere-se à oposição do adjetivo “Natural” na deontologia do Direito Natural, pondo em vista que os defensores desta crítica, como Perelman, Prelot e Passerin d´Entreves, são contrários à influência do jusnaturalismo e chegam a negar até mesmo a sua importância e condição de valor ético. Outra crítica foi a do positivismo de Augusto Comte, que surgiu em meio aos excessos da Escola de Direito Natural comprometendo os ideais do jusnaturalismo e esta crítica reconheceu apenas o Direito Positivo. O objetivo do Direito Positivo foi valorizar os fatos concretos, a realidade observável, rejeitar todos os elementos abstratos que não servem para resolver os problemas concretos da sociedade, validando apenas o método indutivo baseado na experiência e recusando o método dedutivo, por considera-lo dogmático.

      Foi necessária uma conciliação entre o Direito Natural e o Direito positivo, tanto que atualmente os dois direitos possuem características semelhantes. Eles podem expressar valores semelhantes e complementam-se visando à estruturação de uma ordem jurídica justa baseada no fundamento ético. No entanto, é necessário conceituar o Direito Positivo como o direito posto pelos homens (costumes jurídicos e leis estabelecidas pelo estado) com poder coercitivo estabelecendo uma sanção penal caso haja o descumprimento da lei e é o direito válido em determinado tempo e espaço. Uma vez realizada a convergência entre ambos, surgiu também uma função moderna para o Direito Natural, que é a de traçar linhas dominantes de proteção ao ser humano, para que, assim, o homem tenha condição básica para a realização do seu bem. Considerando também que ambos possuem semelhanças, pode-se exemplificar no conceito do Direito de liberdade que possui características naturais por ser invariável e comum a todos os povos e possui características positivistas por sofrer a influência do momento histórico, condicionando-se aos fatos da época e do lugar.

      Os Direitos dos Homens refere-se a um conjunto de normas e princípios mostrados em forma de declarações por organismos internacionais, com o objetivo de conscientizar os povos e seus governantes quanto à necessidade de haver a organização por meio da preservação dos valores fundamentais de garantia e proteção ao homem. A violação dos direitos humanos é um assunto muito discutido atualmente e o Brasil objetiva a tutela desses direitos por meio do Ministério da justiça junto com a Secretaria de Estado dos Direitos Humanos. No entanto, nem sempre foi assim, pois na época da ditadura militar era considerado um ato subversivo discutir sobre os direitos humanos.

      É preciso compreender a diferença entre Direito natural e Direitos do Homem. Uma vez que o primeiro busca a natureza humana, o segundo preocupa-se em apresentar as premissas que já se transformaram em normas básicas de uma forma menos abstrata para a resolução dos problemas da sociedade. Assim como também é necessário compreender a diferença entre Direitos do homem e Direito natural normativo, enquanto o primeiro abrange normas que foram geradas do consenso de representante dos povos, o segundo pretendeu codificar a ordem natural com os atos humanos.

      A concepção humanista do Direito busca conciliar valor de justiça e segurança, abrangendo a essência do jusnaturalismo. O Direito, desenvolvido pelas doutrinas do jusnaturalismo e juspositivismo, foi criado pela sociedade e deve garantir o direito à vida, à liberdade e à igualdade de oportunidade da pessoa humana, tendo em vista que se deve a uma atitude realizada na prática e na teoria. A teoria crítica dos juspositivismo e jusnaturalismo é a do jusalternativo que defendem o direito livre de qualquer lei absoluta, seja ela imposta pelo estado ou preexistente na natureza. Uma vez que as leis naturais tem conceituação dogmática, será atacado pela antítese devido aos dogmas serem uma tese.

      Os direitos fundamentais do ser humano orientam o legislador e têm assento presumido em toda ordem jurídica. Esta fundamentação é vista nos Estados democráticos de direito, que designa qualquer Estado a garantir o respeito das liberdades civis, ou seja, o respeito pelos direitos humanos, em que até mesmo os próprios representantes do povo estão sujeitos ao respeito das regras de direito.

Abrangendo o conceito de Positivismo filosófico, é possível identifica-lo como um meio termo: o materialismo e o idealismo, segundo o italiano Francesco Carnelutti. O materialismo rejeita qualquer tipo de abstração, põe-se a realidade na matéria e admite uma posição antimetafísica. Já o idealismo afirma que a realidade está além da matéria.

      O método experimental foi adotado pelo positivismo, uma vez que a especulação de fatos e o raciocínio abstrato deveriam ficar fora de cogitação. O método experimental é composto de observação, formulação de hipótese e experimentação. Para obter a observação, é necessário que haja certa “curiosidade” por um determinado acontecimento ou fenômeno. Em seguida, a observação dos fatos levará a formulação de uma hipótese que consiste em explicar e entender os fatos. E por ultimo, a experimentação é a confirmação dos fatos supostos para que, assim, o conhecimento alcance um valor cientifico.

      Augusto Comte em sua obra Curso de Filosofia destaca dois principais aspectos: A lei dos três estados e a classificação das ciências. A lei dos três estados afirma que o pensamento humano passa por três etapas. A primeira é a etapa teológica em que os fenômenos ocorridos eram atribuídos aos deuses, predominando a imaginação. Em seguida, vem a etapa metafísica, que é a explicação das coisas por meio do abstrato e a etapa positiva é o exame empírico dos fatos, sendo uma reação contra as duas fases anteriores. Já a classificação das ciências adora o critério das ciências gerais às especificas e vice-versa. Neste âmbito, Comte considerou o Direito como uma área da Sociologia e da Psicologia, denominando-a como “biologia transcendental”.

     Assim como o positivismo filosófico, o jurídico possui as mesmas características, iniciando-se com a rejeição do Direito Natural, por julga-lo metafísico e anticientifico. Esta corrente no âmbito jurídico, acerca do objeto da Ciência do Direito tem como finalidade estudar as normas que compõem a ordem jurídica vigente. O papel do legislador, nesse caso, é o de utilizar somente os juízos de constatação, desprezando os juízos de valor para conseguir afinidade com os fenômenos observáveis.

     A Escola de Exegese tinha como doutrina o codicismo (identificação exagerada do Direito com a lei) e tinha a ideia de que o código era a solução de todos os problemas. Atualmente esta escola está decadente, mas possuiu defensores como os adeptos da Escola dos Pandectistas na Alemanha, da Escola Analítica de jurisprudência na Inglaterra e o austríaco Hans Kelsen, entre outros.

     No entanto, o positivismo jurídico que já teve seu auge no século XX e atualmente está em decadência, também recebeu críticas, pois não satisfaz as exigências sociais de justiça, uma vez que o positivismo abre leques para os regimes totalitários (fascista, nazista e comunista) e não é composto somente por normas. Assim, como os defensores positivistas não tiveram sensibilidade às diretrizes do Direito (sendo que este possui um significado e um valor a realizar), houve certa limitação para conter toda a grandeza e sua importância.

      O normativismo jurídico baseia-se na teoria pura do Direito, de Hans kelsen com o intuito de colocar o Direito como ciência e não mais como uma área da Sociologia. Como a Teoria pura reduz-se a um só elemento que é a norma jurídica, é possível separar o ser do dever-ser (Em que o direito está incluído). Além disso, como Kelsen é um grande defensor do positivismo, ele desprezou as características do Direito Natural e os juízos de valor e constituiu sua teoria compreendendo o Direito como estrutura normativa. Para ele, o conceito de justiça é a aplicação da norma jurídica ao caso, rejeitando a justiça absoluta e explica o que é o Direito e não como ele deve ser.

      O objeto da ciência do Direito possui uma estrutura normativa em forma de hierarquização (representada pela pirâmide jurídica). Sendo assim, as normas jurídicas estão localizadas no vértice, e em graduação está a constituição, lei, sentença e atos de execução. Na pirâmide, a sentença (norma jurídica individual) está fundamentada na lei. Em seguida, a lei está apoiada na constituição e acima desta vem a Norma fundamental, que pode ser outra constituição anterior.

     Assim como Kelsen possuiu seguidores, sua teoria também recebeu críticas. Constituídas em duas vertentes, a primeira crítica faz referência detalhes minuciosos da sua doutrina acerca do conceito de norma fundamental e Direito e Estado. E a segunda crítica faz referência ao sentido global de sua doutrina acerca da pretensão de isolar o fenômeno jurídico dos demais fenômenos sociais.

     Outra contribuição importante foi a do filósofo Miguel Reale acerca da tridimensionalidade do Direito. O fenômeno jurídico que compõe esta teoria requer a participação dialética de fato, valor e norma. Cada um faz referência ao outro e possui sentido em conjunto. Além disso, as notas dominantes de fato, valor e norma estão na eficácia, fundamento e vigência, respectivamente. Assim, é preciso compreender que o fato interindividual que abrange os interesses básicos do homem, enquadrando-se nos assuntos regulados pela ordem jurídica. O valor é o elemento moral do direito e compõe-se de sentido ou valor. É o caso, por exemplo, do valor vida a qual é tutelado pela lei. E a norma é o padrão de comportamento social imposto pelo Estado. A norma está exemplificada no artigo 548 em que expressa um dever jurídico omissivo.

      Desse modo, é necessária a compreensão de que esses três elementos que compõem a tridimensionalidade do Direito são interpendentes e a referência de um deles implica aos demais. Assim , segundo Miguel Reale ,o direito é uma realidade histórico-cultural tridimensional constituindo a bilateralidade, pois histórico devido a constante axiológica e nada relacionado à história e cultural, pois parte do resultado da experiência do ser humano, sendo assim, essencial para o Direito.